NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL POR ABUSIVA

Nulidad de laudo arbitral, estimación.-Nulidad de cláusula general, por abusiva, que establece la sumisión a un arbitraje distinto del de consumo, a menos que la sumisión lo sea a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
D. JESUS RUEDA LOPEZ
Sentencia de 02/11/2004

SENTENCIAEn Madrid, a dos de noviembre de dos mil cuatro.La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto el Recurso de Anulación contra el Laudo Arbitral dictado por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad en fecha 27 de febrero de 2004 siendo parte recurrente GABRIEL JIMÉNEZ MILLÁN, S.L. y D. Miguel representados por la Procuradora Sra. Moriana Sevillano y como parte recurrida SISTEMA REPROGRAFÍA E INFORMÁTICA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Carazo Gallo.VISTO siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por Miguel y GABRIEL JIMÉNEZ MILLÁN, S.L. se ha promovido recurso de anulación del laudo arbitral 3/2004; de lo que se ha dado traslado al recurrido SISTEMA REPROGRAFÍA E INFORMÁTICA, S.A., que lo ha impugnado dentro del término concedido, habiéndose substanciado el procedimiento por los trámites previstos legalmente.SEGUNDO.- Sustanciándose el recurso por sus trámites legales se acordó el día 28 de octubre de 2004 para la deliberación, votación y fallo del mismo.TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.FUNDAMENTOS JURÍDICOSPRIMERO.- De ejercita por la parte recurrente en el presente proceso el recurso de anulación previsto en el art. 45 de la Ley 36/1988 de Arbitraje con la pretensión de que se anule el laudo arbitral de fecha 27 de febrero de 2004 dictado por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE) protocolizado notarialmente ante el notario de Madrid Sr. Jarabo Rivera el 2 de marzo de 2004, se fundamentó tal recurso tanto en la alegación de nulidad del convenio arbitral en tanto que recogido dentro de un contrato de adhesión, como en la inobservancia de las formalidades y principios establecidos en la Ley, resolver cuestiones no sometidas a la decisión del árbitro y ser contrario el laudo al orden público.Planteada así la cuestión en esta Sala llaman poderosamente la atención determinadas circunstancias que se aprecian en el citado laudo y en la fundamentación del mismo por el árbitro a la vista de la documentación obrante en el proceso arbitral y unida a este recurso: así el incumplimiento que motiva la solicitud de arbitraje procede según la recurrida de una comunicación de incumplimiento remitida por el operador de telefonía móvil Amena de darse de baja el cliente hoy recurrente con fecha 14 de agosto de 2003, sin que conste en estos autos ni en el proceso arbitral según se ha remitido a la Sala copia alguna de la comunicación que se afirma remitida por tal operadora, siendo así que el árbitro en sus razonamientos no ha fundamentado en forma alguna la razón por la que ha tenido por probada la existencia de esa comunicación o incluso el incumplimiento por parte del "cliente" limitándose a afirmar que el incumplimiento está suficientemente acreditado por la documental aportada, la cual en cuanto a ello no existe. Por otro lado la recurrida sin ningún tipo de aportación documental afirma que la indemnización asciende a 476.- Euros y ello en base al valor de el/los terminal/es de teléfono móvil suministrado/s restando en su caso la cantidad abonada por el/los mismo/s, es decir sin decir si es una o varias terminales y sin decir qué cantidad se ha abonado para ser restada si es que se ha abonado alguna, y a pesar de tan inexistente precisión el árbitro sin argumentación alguna da por buena la cuantía reclamada, ignorándose pues si lo es por una o varias terminales y qué es lo ya abonado si se ha pagado algo.Y por último se procede por el árbitro a condenar como demandados a Gabriel Jiménez Millán S.L. y a D. Miguel cuando éste último ni fue demandado ni figuraba como parte en el contrato, y ello con el fundamento de que en el convenio arbitral se establecía que en caso de que una de las partes hubiera formalizado el contrato en nombre de terceros respondería solidariamente y además que de forma personal responderá el representante de una persona jurídica firmante si no tuviera poder suficiente para formalizar el convenio de arbitraje, ignorándose porque el árbitro no lo dice si la condena a la citada persona física lo es por el primero de los motivos o porque carecía de poder suficiente para formalizar el arbitraje, ignorándose si es por esto último qué pruebas se han practicado sobre la inexistencia o insuficiencia de ese poder.SEGUNDO.- Como está reiteradamente manifestado el recurso de anulación del laudo arbitral previsto en los artículos 45 al 51 de la Ley 36/1988, de 5 Dic., no transfiere a la Audiencia Provincial la jurisdicción originaria exclusiva del arbitro ni cabe asimilar su alcance y contenido al recurso ordinario de apelación, pues la revisión que legitima esta especifica vía impugnatoria es la propia de un juicio externo o de control de la observancia en el procedimiento arbitral de las garantías formales, sin que abarque la adecuación jurídica del laudo a la normativa vigente ni la justicia intrínseca de su decisión. A la Audiencia solo le incumbe decidir la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios esenciales por los que ha de regirse de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión, todos los cuales se plasman y quedan recogidos en los tasados motivos de nulidad que enumera el artículo 45, cuya interpretación debe ser estricta.Pues bien, en base a lo antes expuesto es evidente que en el proceso arbitrar seguido se han vulnerado principio esenciales de orden público en esencia al condenar, con clara incongruencia, a una persona física que en ningún momento ha sido demandada puesto que ni tan siquiera figuraba como cliente en el contrato en el que se funda la solicitud de arbitraje, es más ha de tenerse presente que ni tan siquiera en la solicitud misma se manifiesta al árbitro quien es el demandado a efectos de las comunicaciones pertinentes, y no sólo ello sino que el árbitro fundamenta su condena en la consideración antes dicha del que en el convenio arbitral se pactaba esa suerte de solidaridad, cuando es lo cierto que leído ese convenio en ningún momento se pacta semejante cosa (vid. Doc. núm. 2 obrante en este recurso) sino sólo en las condiciones del contrato antes y de forma independiente al sometimiento a arbitraje es decir, nunca en el convenio arbitral al dorso y sin firma alguna. Pero es que además si bien es cierto que en arbitraje de equidad no son precisas argumentaciones o razonamientos concretos el árbitro ha de decidir en base a su leal saber y entender, pero si no actúa en tal forma sino que fija en el laudo los motivos por los que establece su resolución ha de ser exigible que los mismos se fundamenten en datos o elementos probatorios ciertos y no supuestos o dando por reales las afirmaciones de una parte en base sólo a que se han efectuado.Tales argumentaciones refuerzan la tesis de que nos hallamos ante un claro supuesto de sometimiento de un contratante a las especificaciones contractuales impuestas por la otra sin posibilidad alguna de negociación y claramente lesivas para sus intereses desde el momento en que no sólo se establece una cláusula arbitral preimpresa, que se firma, sino que también de la misma manera se establece un convenio arbitral en el que no costa firma alguna, en el que no se establece el domicilio para seguir el procese arbitral, sino el que designe el árbitro, y en el que tal árbitro resuelve sin razonamiento alguno dando validez a documentos unilaterales y dando por acreditadas sumas que en modo alguno se derivan de tales documentos, con lo que ciertamente nos hallamos ante una cláusula sumisoria a arbitraje efectuada en un contrato de adhesión que en tanto esté dirigida al cumplimiento por un consumidor ha de reputarse nula.TERCERO.- Se afirma por la parte recurrente que la demandada no es consumidora y que por tanto habría de desestimarse el primero de los motivos de nulidad que cita que no es sino la nulidad del convenido por estar recogido en un contrato de adhesión. Pues bien, no puede esta Sala sino reiterar como ya ha efectuado en otras ocasiones el criterio sostenido por esta misma Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 4 de junio de 2002, que acertadamente razona que "... ante el hecho reiterado de que las empresas o los profesionales que tiene un gran volumen de contratación impongan unilateralmente a quien se ve forzado o necesitado de contratar con ellas las condiciones a que se va a ajustar el contrato a celebrar, surgió la Ley 7/1998, de 13 Abr., sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 1 las define como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, siempre que como señala el artículo 2, el contrato se haya celebrado entre un profesional -proponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-.Estas condiciones, ligadas consustancialmente a los contratos de adhesión se caracterizan, en definitiva, por su predisposición unilateral; la ausencia de negociación individual; estar destinadas a una pluralidad de contratos y figurar con un texto proforma en un impreso normalizado que el predisponente, que tiene el carácter de profesional según la definición que del mismo da el núm. 2 del artículo 2 (toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada), somete a la firma del adherente. Estas condiciones generales, que serán validas en tanto no contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley de 1998, son objeto de un tratamiento más riguroso cuando el adherente al contrato es un consumidor, pues el ordenamiento jurídico debe procurar que no se rompa el requerido equilibrio contractual en perjuicio del contratante más débil. Por eso, siguiendo los dictados del artículo 51 de la Constitución, el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, señala que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 Jul., General para la defensa de Consumidores y Usuarios, además, claro esta, de aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el artículo 10 de la Ley 26/1984 (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que excluye la utilización de cláusulas abusivas... etc.)...".Así pues, la aplicación de la Ley 24/84, conforme a las modificaciones y dictados introducidos por la Ley 7/1998, requiere que el adherente sea un consumidor. Tal carácter, en supuesto similar al referido en la sentencia antes citada, es el que la parte recurrida niega a la recurrente, "... mas yerra en este punto, pues el artículo primero 2 de la Ley General, considera consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquiere, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios o funciones, cualquiera que sea su naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tienen la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...". En este caso de ningún modo ha quedado desvirtuada la utilización por la recurrente como destinataria final, de los servicios y elementos contratados para el propio provecho, ni menos se ha probado su integración en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, lo cual en modo alguno puede presumirse sin más por el hecho de que en los contratos se haya hecho figurar por la propia recurrida la denominación "contrato empresas", en sus fines promocionales que en nada afectan al fondo.Además, añade la citada sentencia, el artículo 2.2 de la Ley 26/1984 confiere una protección prioritaria a los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado. Dentro de cuyo ámbito se hallan las comunicaciones: correos, teléfonos, telégrafos y otros servicios de telecomunicaciones que tengan incidencia directa en la prestación de servicios de uso general, según el Anexo I, letra C, apartado 7, del Real Decreto 1507/2000, de 1 Sep. En conclusión, "...el convenio arbitral contenido en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil, constituye una condición general de la contratación a la que le es de aplicación la Ley 7/1998 y la Ley General 26/1984, al tener la adherente la consideración de consumidor, el cual debe considerarse nulo por aplicación del artículo 8.2 de la primera Ley citada, y de los artículos 10 y 10 bis y la Disposición Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV, número 26, de ésta atribuye el carácter de abusiva a la cláusula o estipulación que contiene la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especifico..", en razón a todo lo cual procede la estimación del recurso de anulación formulado.CUARTO.- La estimación del recurso hace que no quepa efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,FALLAMOSQue debemos estimar, y estimamos, el recurso de anulación interpuesto por D. Miguel y Gabriel Jiménez Millán S.L. representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Moriana Sevillano contra el laudo dictado el 27 de febrero de 2004 por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE), protocolizado el 2 de marzo de 2004, declarando, en consecuencia, su nulidad, sin hacer imposición de las costas procesales causadas por el presente recurso.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Lorenzo Pérez San Francisco.- Pedro Pozuelo Pérez.- Jesús Rueda López.Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.